Las siguientes líneas son el resultado de un estudio del lenguaje del derecho de la competencia (competition law o antitrust law1 en inglés) en su esfera privada, que surge de un intento de sistematización de una inquietud personal, consecuencia del estudio teórico de aquel ámbito en lengua inglesa y su posterior aplicación en la práctica jurídica en lengua española. Se han seleccionado términos interesantes por su complejidad, nivel de tecnicismo o, simplemente, por presentar alguna curiosidad digna de mención.
El derecho de la competencia existe desde que se aprobara en Estados Unidos, en 1890, la Sherman Antitrust Act2. En Europa, ha ido adquiriendo cada vez más importancia. La legislación nacional se basa en gran medida en la comunitaria, que recibe a su vez una fuerte inspiración de la estadounidense. Son dos las consecuencias para el lenguaje de esta forma de surgir y existir del derecho de la competencia. La primera se refiere a la duplicidad de instituciones y sistemas que afectan a los operadores en España y que, como traductores, nos obliga a tener en cuenta si nos dirigimos a la Comisión Europea o a la CNMC. Aunque pueda parecer una cuestión de escasa relevancia, influye a la hora de tomar decisiones sobre algunos términos que varían en ambos ordenamientos. Por ejemplo, en el marco del procedimiento sancionador, el documento en el que se recogen los hechos que pueden ser constitutivos de infracción, un Statement of Objections en inglés, se denomina pliego de cargos3 en derecho comunitario, mientras que su equivalente en la Ley de Defensa de la Competencia es pliego de concreción de hechos4.
La segunda consecuencia es que se trata de una rama jurídica importada, y así lo es también en gran medida su lenguaje, objeto del análisis que nos ocupa.
El mercado de referencia como punto de partida
El derecho de la competencia se divide, tanto en EE. UU. como en Europa y España, en tres grandes áreas: acuerdos restrictivos, conductas unilaterales y control de concentraciones. Ahora bien, todos los asuntos de derecho de la competencia tienen en común que empiezan por la descripción del mercado, tanto desde el punto de vista del producto como del ámbito geográfico. Aquí comienzan también las influencias negativas del inglés. Así, por ejemplo, el uso de mercado relevante por relevant market está ampliamente extendido, incluso por parte de la autoridad de competencia española, pese a ser incorrecto y fácilmente sustituible, por ejemplo, por mercado de referencia5.
Otros términos algo más peliagudos respecto de la definición del mercado los encontramos al describir el nivel en el que actúan sus agentes. Upstream y downstream markets son los términos ingleses. Aguas arriba, cuyo uso en español es muy habitual entre los profesionales del derecho, se refiere a los mercados de proveedores, mayoristas o materias primas y aguas abajo, a los de distribuidores o minoristas.6 Muchas veces, podremos aludir a los operadores del mercado de que se trate para trasladar el sentido de aguas arriba y aguas abajo sin necesidad de utilizar estas expresiones, por ejemplo: «las conductas en el mercado de la distribución mayorista de gasóleo tienen una repercusión importante en el de la venta de gasóleo en estaciones de servicio». En los textos comunitarios los adjetivos ascendente y descendente son de uso común —y más acertado—. En este ámbito, las referencias a aguas arriba y aguas abajo quedan reservadas a descripciones estrictamente fluviales.7
Los acuerdos restrictivos de la competencia
Las conductas restrictivas entre operadores que deberían competir en un mercado libre pueden ser, según el artículo 101 del TFUE8, acuerdos (agreements), decisiones de asociaciones de empresas (decisions by associations of undertaking) o prácticas concertadas (concerted practices). La Comisión Europea y las autoridades españolas han interpretado los tres términos de una forma muy amplia. Aunque no se ha establecido una frontera clara que permita distinguir entre acuerdos y prácticas concertadas, en términos generales, un acuerdo implica la voluntad de sus partes de actuar de una misma manera, y las prácticas concertadas se refieren a la cooperación de hecho entre varios operadores9. Respecto de las decisiones de asociaciones de empresas —incluidas las de asociaciones y colegios profesionales— no es necesario que la propia asociación imponga una serie de medidas y exija su cumplimiento, sino que basta con que la medida propuesta tenga capacidad de ejercer influencia sobre los miembros para que entre en el ámbito de aplicación del derecho de la competencia.
Los acuerdos, decisiones y prácticas prohibidas pueden ser de distinta naturaleza. Por ejemplo, se prohíbe fijar precios de compra o de venta (fix purchase or selling prices) y otras condiciones comerciales (trading conditions). La concertación de precios (price collusion) en el seno de asociaciones de empresas ha sido duramente condenada en los últimos años. A modo ilustrativo, la CNC ha afirmado, en relación con los colegios profesionales, «que las tarifas fijas, mínimas, máximas u orientativas, además de restringir la capacidad de obtener los anteriores beneficios, privilegian injustificadamente a los profesionales ya instalados».10
Resulta interesante hacer un breve apunte en relación con la clasificación de estas conductas, que a veces puede dar lugar a confusión, puesto que en el ámbito comunitario se habla de restricciones de la competencia por su objeto o por su efecto, mientras que en derecho estadounidense un tipo de restricciones son per se y para otras hay que aplicar la que se conoce como rule of reason o regla de la razón. Aunque podrían parecer conceptos similares, desde un punto de vista sustantivo las opciones europea y norteamericana sí plantean algunas diferencias; por tanto, debe evitarse la adopción de la terminología norteamericana en español cuando no sea en alusión a aquel ordenamiento jurídico.11
Otro aspecto lingüístico digno de mención en relación con las prácticas restrictivas bilaterales concierne a una cuestión que está dando mucho que pensar a los legisladores de todo el mundo: cómo desestabilizar los cárteles más graves (hard-core cartels). EE. UU. también fue pionero en la implantación de lo que se conoce como un leniency programme12, cuya traducción acuñada en el ámbito europeo y en el institucional español es procedimiento de clemencia13, pero al que también aluden tanto las instituciones como los profesionales del derecho como programa de indulgencia14, programa para la exención y reducción del importe de la multa15 o programa de dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe16. Se trata de un sistema que permite dispensar del pago de las multas al miembro de un cártel que antes facilite información a la autoridad pertinente sobre su existencia y funcionamiento, o de reducir el importe de la sanción que de otra forma correspondería satisfacer a ese miembro. Esta figura es la del whistle-blower. Aunque en español se utiliza el término chivato, este se suele reservar a contextos no oficiales. Ni siquiera su uso doctrinal está tan extendido como en inglés el de whistle-blower, whistle-blowing, blow the whistle o expresiones similares. Las opciones normalmente disponibles en español son, en muchas ocasiones, poco eficientes desde el punto de vista de la economía del lenguaje. Sirvan como ejemplo las formas que tiene la CNC, en su Comunicación de Clemencia17, de referirse a esta figura:
- aquella empresa o persona física que ponga en conocimiento de la CNC la existencia de un cártel y su participación o responsabilidad en éste (párrafo 3)
- las empresas o las personas físicas que colaboren voluntariamente con la CNC contribuyendo de manera determinante al esclarecimiento de los hechos y a desencadenar o avanzar en la investigación relativa a un cártel (párrafo 7)
- aquéllos que presentaron la correspondiente solicitud de exención o de reducción del importe de la multa (párrafo 12)
- solicitante de clemencia (párrafo 12)
- solicitante de exención (párrafo 27)
- solicitante [de reducción] (párrafo 33).
Algunas soluciones alternativas a estas paráfrasis pueden ser los términos delator o denunciante, que pese a perder algo de matiz, sobre todo en el caso del segundo, pueden resultar en muchos contextos menos pesados y tan eficaces como las expresiones anteriores.
Conductas unilaterales: el abuso de posición dominante
El concepto de posición dominante es propio de los ámbitos europeo y español. La legislación estadounidense hace referencia a monopolization18, y resultan frecuentes y extendidas expresiones como abuse of monopoly, (abuse of) monopoly power, o monopolization claims. Aunque en un primer momento en EE. UU. se censuró la mera existencia de los monopolios, la jurisprudencia ha flexibilizado la literalidad de la norma para considerar prohibidos los abusos del poder de mercado asociados a esa posición de los operadores. En este sentido el término es similar al abuso de posición dominante de Europa, aunque las consecuencias jurídicas difieren a ambos lados del océano. Por tanto, de nuevo se recomienda reservar la terminología europea, o española, a sus ordenamientos correspondientes, y utilizar términos como monopolización, (abusar de una) posición de monopolio o denuncias por prácticas monopolísticas en alusión al derecho norteamericano —salvo que en derecho europeo se hable, en efecto, de la creación de un monopolio en sentido estricto, en cuyo caso también deberemos usar, por supuesto, ese término.
La posición dominante no constituye una infracción por sí misma, sino que es necesario que se abuse de ella. De esta forma, solo son sancionables las conductas que no se basen en lo que se conoce como competition on the merits. El significado exacto de esta expresión no está exento de debate19. Esta dificultad se traslada también a la hora de traducir el término al español. De todas las posibilidades encontradas, las tres que parecen más convincentes son: competencia en igualdad de condiciones, competencia basada en la calidad del producto o competencia en función de los méritos. Dependiendo del contexto, también se puede traducir mediante expresiones como la superioridad (o inferioridad) de las empresas gracias a (o a causa de) sus ventajas (o desventajas) competitivas. La mayoría de los autores indican entre paréntesis la expresión inglesa.
Otro concepto habitual es el de leveraging. La posición de un operador económico en un mercado determinado, por ejemplo, el de la fabricación y distribución de impresoras, puede tener efectos en la posición de ese mismo operador en otros mercados adyacentes, como el de los cartuchos de tinta. Las alternativas en lengua inglesa en las que se recurre a este término son muchas: market leveraging, to lever a company’s position in one market, leverage effects, lever, monopoly leveraging... La traducción al español pasa por modular y hablar, por ejemplo, de aprovechamiento del peso en el mercado20, trasladar la posición (de dominio) de una sociedad en un mercado (de origen) a otro adyacente, provocar efectos en mercados adyacentes, o valerse del peso (que una sociedad tiene en un mercado). Esta conducta está sancionada en el ámbito comunitario si es llevada a cabo por operadores dominantes, pero no es así en el caso de empresas monopolísticas estadounidenses.
En relación con lo anterior, en Europa se censura lo que se conoce como estrechamiento de márgenes (del inglés, margin squeeze), que ocurre cuando un operador dominante en un mercado de materias primas está también presente en el mercado secundario o del producto transformado y vende a terceros su excedente del primer mercado a un precio que no les permite aplicar un margen competitivo. Algunos autores despistados se lanzan a utilizar otras expresiones para referirse a este concepto, como compresión de márgenes, que se recomienda evitar por ser estrechamiento la forma acuñada.
Otra de las conductas prohibidas para los operadores que ostentan una posición dominante es la imposición de unos precios excesivamente bajos para expulsar al resto de competidores del mercado, con la intención de recuperar (recoup) posteriormente las pérdidas en las que se haya incurrido. En inglés, se habla de predatory prices, predatory pricing, predatory price-cutting, en español, de (imposición/fijación de) precios predatorios. Aunque predatory está mucho más extendido entre los angloparlantes que su equivalente español, existe una similitud semántica entre ambos. En español es habitual transformar en adjetivo el sustantivo, puesto que depredación no funciona en este contexto y predación, aunque se empieza a ver escrito en espacios profesionales, no está admitido y todavía se sigue percibiendo como incorrecto.
La aplicación de descuentos también puede ser considerada abusiva. El uso de distintos tipos de descuentos y las modificaciones terminológicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la Comisión para referirse a realidades muy similares pueden generar confusión. Aquí una breve síntesis, con su correspondiente propuesta de traducción y una explicación sucinta:21
| INGLÉS | ESPAÑOL | DEFINICIÓN |
|---|---|---|
| Loyalty/Fidelity rebates | Descuentos por fidelidad | Se conceden a los clientes por elegir a un proveedor determinado. |
| Target rebates | Descuentos por objetivos | Se conceden individualmente a los clientes que alcanzan unas ventas determinadas respecto de un periodo de referencia anterior. |
| Discounts for large orders | Descuentos por volumen | Premian a los clientes que consumen una determinada cantidad de un producto. |
| Conditional rebates | Descuentos condicionales | Se conceden a los clientes para recompensarles por una determinada pauta de conducta de compra. |
| Retroactive rebates | Descuentos retroactivos | Si se alcanza un umbral marcado, se aplican a todas las compras realizadas durante un periodo de referencia. |
| Incremental rebates | Descuentos sobre compras incrementales | Si se alcanza un umbral marcado, se aplican únicamente a las compras que sobrepasan ese límite. |
| Multi-product rebates | Descuentos multiproducto | Venta por paquetes mixta en la que la suma de los precios de los productos, vendidos por separado, es superior al precio del paquete. |
La negativa a contratar, también condenada cuando procede de una empresa dominante, está relacionada con la aplicación de una doctrina importada de los Estados Unidos y conocida como essential facilities doctrine. Respecto de los términos negativa a contratar, negativa a negociar o denegación de suministro, son el equivalente a los ingleses refusal to supply o refusal to deal. El último de los tres españoles se encuentra en algunos textos oficiales, pero el uso de los dos primeros por las autoridades y los profesionales del derecho es mucho más frecuente. Por su parte, el término essential facilities ha sido traducido por las instituciones europeas como instalaciones esenciales. Pero, ¿qué son estas essential facilities? En algunos casos el término sí se refiere a infraestructuras como puertos, aeropuertos, gaseoductos, oleoductos o redes ferroviarias o de telecomunicaciones. Ahora bien, en muchos otros alude a licencias, materias primas, prestaciones de servicios o información, que no son instalaciones propiamente dichas. Tampoco en inglés. Por tanto, aunque la traducción podría adaptarse en función del contexto, en términos generales se recomienda ceñirse a la acuñada instalaciones esenciales.
Por último, las prácticas de vinculación de productos o servicios ofrecen también algunas curiosidades terminológicas. En inglés, se utiliza tying, término con el que se ayuda al destinatario a visualizar una unión quizás más fuerte que la mera vinculación, pese a ser la primera acepción de este término en el DRAE atar. Para traducir tied sales se utiliza también ventas asociadas, término que pierde todavía más matiz. En cualquier caso, el español vuelve a requerir en ocasiones sintagmas más largos que el inglés. Así, en determinados contextos optaremos por utilizar tres palabras, prácticas de vinculación, para trasladar el sentido de tying, práctica consistente en subordinar la «celebración de contratos a la aceptación (…) de prestaciones suplementarias que (…) no guarden relación con el objeto de dichos contratos».22 El producto o servicio principal se denomina producto o servicio vinculante, y el producto o servicio cuya compra o contratación se exige se trata del producto o servicio vinculado.
Una forma específica de vinculación o asociación es la venta por paquetes, conocida en inglés como bundling, que puede consistir en comercializar varios productos en un mismo paquete, en cuyo caso estaríamos ante una venta por paquetes simple (bundling), también llamada empaquetamiento simple, o descuento multiproducto, como se muestra en la tabla sobre descuentos; o en conceder incentivos financieros para que el cliente adquiera más de un producto, estrategia conocida en inglés como mixed bundling y que se ha traducido al español como venta por paquetes mixta o empaquetamiento compuesto.23
Control de concentraciones
Sobre este último gran bloque del derecho de la competencia, el control de concentraciones, conviene apuntar que, aunque merger se ha traducido como concentración con carácter general y es el término acuñado y extendido en derecho de la competencia, será recomendable traducir merger por fusión, adquisición, absorción, o la figura que corresponda fuera del ámbito de la competencia. Merger, en competencia, engloba cualquier situación de cambio de control en las empresas, aun cuando no se produzca una fusión desde un punto de vista jurídico, económico o mercantil.
1 Así, el artículo 1 de la Sherman Act declaró la ilegalidad de «todo contrato, asociación en forma de trust o de otra naturaleza (…) que restrinja el tráfico mercantil o el comercio (…)». Los trust eran acuerdos por los que los socios de varias sociedades transmitían sus participaciones sociales a un número reducido de personas (o incluso a una sola) a cambio de un certificado. Era, pues, una forma de coordinarse y evitar la competencia. De ahí el nombre que se dio a este tipo de legislación.
2 Aunque se suele considerar a EE. UU. el primer país en la materia, Canadá adoptó una legislación al respecto unos meses antes. Ortiz Blanco, L., Maíllo González-Orús, J., Ibáñez Colomo, P., Lamadrid de Pablo, A., Manual de Derecho de la Competencia, Madrid, Editorial Tecnos, 2008, pág. 19.
3 Véanse el artículo 27.1 del Reglamento 1/2003 y el artículo 10 del Reglamento 773/2004.
4 Artículo 50.3 LDC.
5 Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO C 372 de 09/12/1997).
6 Aunque son muchos los ejemplos que pueden encontrarse en expedientes y resoluciones de la CNC, el Informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario es una muy buena muestra de la terminología usada en este sentido.
7 Véase el Apartado B (Calidad de las aguas) del Anexo II (Lista contemplada en el artículo 20 del Acta de adhesión) de las Actas relativas a la adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca a la Unión Europea (última consulta: octubre de 2013).
8 Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE C 83/47 ES de 30 de marzo de 2010).
9 Según la Comisión Europea en la decisión Polypropylene: «A concerted practice relates to a form of cooperation between undertakings which without having reached the stage where an agreement properly so-called has been concluded, knowingly substitutes practical cooperation for the risks of competition» (apartado 86) (última consulta: noviembre de 2013).
10 CNC, Informe sobre los Colegios Profesionales tras la trasposición de la Directiva de Servicios (última consulta: noviembre de 2013).
11 Whish, R., Bailey, D., Competition Law (7ª ed.), Oxford University Press, Nueva York, 2012, p. 134.
12 Si ya en 1973 hubo algunos casos de condonación de sanciones, el US Corporate Leniency Program no se aprobó hasta 1993. Borrel, J. R, Jiménez, J. L, Ordóñez, J. M, Redefiniendo los incentivos a la colusión: el programa de clemencia,artículo de la CNC (última consulta: octubre de 2013).
13 CNC, Comunicación sobre el Programa de Clemencia (última consulta: octubre de 2013).
14 Terminología de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (última consulta: octubre de 2013).
15 Terminología de la CNC (última consulta: octubre de 2013).
16 Terminología de la Comisión Europea (última consulta: octubre de 2013).
17 Comunicación de 19 de junio de 2013, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre el Programa de Clemencia. (BOE n.º 196, 16 de agosto de 2013, pág. 60718).
18 Artículo 2 de la Sherman Act.
19 OCDE, What is competition on the merits? (última consulta: octubre de 2013).
20 Traducción obtenida de las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (2002/C 165/03).
21 Elaboración propia a partir de la Comunicación de la Comisión acerca de las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (2009/C 45/02) y del Manual de Derecho de la Competencia del profesor Whish (citado en la nota 11).
22 Artículo 102 TFUE.
23 Las formas empaquetamiento simple y compuesto se han obtenido del Manual de Derecho de la Competencia de Luis Ortiz (citado en la nota 2).
Laura Mestre
Laura Mestre es licenciada en traducción e interpretación por la Universidad Pontificia Comillas (2004) y en derecho por la Universidad Autónoma de Madrid (2007). Estudió un Máster en Estudios Jurídicos Avanzados (LL.M) en el Colegio de Europa de Brujas (2008) y trabajó como abogada en el departamento de derecho comunitario y de la competencia de Garrigues. Es traductora jurada de inglés y trabaja como traductora autónoma a tiempo completo desde que dejó el ejercicio de la abogacía. Ha impartido clase de traducción en el ámbito judicial y procesal en el Instituto Universitario de Lenguas Modernas y Traductores de la Universidad Complutense de Madrid. Ha realizado otros estudios superiores, como un máster en educación en la Universidad Pontificia Comillas y un curso de comercialización de vino en la Universidad Rey Juan Carlos. En 2013 inauguró su página web y blog «Traducción, derecho y otros asuntos».
