¿Traduzco ‘trust’ como fideicomiso?

De buena mañana, aún con el café en la mano y los párpados semicerrados, abro el siguiente segmento y ahí está la incordiante palabreja. El diccionario me remite al fideicomiso como institución sucesoria equivalente. ¡Rayos, truenos y centellas! En mi texto no se ha muerto nadie. ¿Cómo traduzco ahora trust?¹

Esta traducción [fideicomiso] oculta las variadas aplicaciones que tiene el trust en el ámbito mercantil y financiero.

El mundo es cada vez más pequeño y cada vez estamos más familiarizados con algunas instituciones jurídicas que hace solo unas décadas nos parecían exóticas. No obstante, que nos suenen más no siempre significa que las conozcamos mejor. Un ejemplo de ello es el trust. Este negocio ha llegado a copar titulares de prensa en relación con transacciones financieras de dudosa legalidad, lo que hace que pasen desapercibidas sus aplicaciones legítimas. Los traductores jurídicos tampoco hemos contribuido demasiado a mejorar este conocimiento. Como el trust carece de equivalente en nuestra tradición, a menudo empleamos la terminología del fideicomiso como apoyo para traducirlo. En España, no obstante, el fideicomiso es una institución de carácter exclusivamente sucesorio, por lo que esta traducción oculta las variadas aplicaciones que tiene el trust en el ámbito mercantil y financiero. A continuación se intenta explicar qué es un trust, cómo se califica jurídicamente en España, qué entendemos los españoles por fideicomiso y qué otros negocios fiduciarios existen en nuestro ordenamiento. Todo ello nos debería ayudar a tomar decisiones mejor fundamentadas cuando tengamos que traducir textos sobre este tipo de patrimonios fiduciarios.

¿Por qué se me resiste la traducción del trust?

Sin embargo, antes de abordar qué es un trust, habría que explicar por qué su traducción es inherentemente compleja. Se debe a dos motivos principales.

Primero, el trust es una institución originaria de un sistema jurídico muy alejado del nuestro, el anglosajón, que aplica soluciones que no se pueden trasladar de forma automática a los sistemas jurídicos romano-germánicos. Por sus características, hay juristas españoles que califican el trust como una institución «ajena e inalcanzable, imposible de utilizar tal y como está concebida en el common law» (Simón 2006: 189). Si para los especialistas es un negocio «imposible», es normal que a los traductores nos cueste lidiar con él.

Para un traductor español el trust es un objeto jurídico-económico no identificado con características camaleónicas y más usos que una navaja suiza.

Segundo, no hay dos trusts iguales. Para los operadores económicos, el trust resulta muy atractivo por su variedad de usos y su gran capacidad de adaptación a cualquier circunstancia vital, tanto de las personas físicas como de las jurídicas. Es una institución flexible, versátil, que ofrece una protección adecuada a las distintas partes que intervienen en él. Tiene aplicaciones relacionadas con la planificación sucesoria y familiar, pero su enorme potencial se muestra con mayor espectacularidad en funciones de carácter financiero o mercantil. Es inútil buscar una solución universal: la traducción por la que optemos hoy no tiene por qué servirnos mañana.

En resumen, para un traductor español el trust es un objeto jurídico-económico no identificado con características camaleónicas y más usos que una navaja suiza. No es extraño que nos sintamos superados al buscar equivalentes.

¿Qué es un trust?

El trust puede definirse como una relación jurídica basada en la confianza (fiduciaria) por la que una persona —el settlor o constituyente del trust— segrega una serie de bienes de su patrimonio y los transmite a otra —el trustee o administrador fiduciario— para que los gestione en beneficio de terceros, denominados beneficiaries o cestuis que trustent (beneficiarios).

En realidad, existen distintos tipos de trust dentro del derecho anglosajón. De estos, el que más influencia ha tenido en países con otros sistemas jurídicos es el denominado trust privado expreso. Según Cámara Lapuente (2013: 63), sus características principales son las siguientes:

Gracias a este sistema de doble titularidad anglosajón, la posición jurídica del beneficiario resulta muy reforzada.

• El triángulo fiduciario. El trust se configura sobre un triángulo con tres vértices: el constituyente (settlor), el administrador fiduciario (trustee) y el beneficiario (beneficiary o cestui).
• Dos propietarios. Históricamente, en el derecho inglés coexistían dos conjuntos de normas: las del derecho estricto o common law y las de la equidad. Esto permite que haya dos propietarios en el trust anglosajón. Por un lado, el trustee o administrador fiduciario es el propietario legal o legal owner. Por el otro, el beneficiario es el propietario en equidad (beneficial owner o equitable owner). Gracias a este sistema de doble titularidad anglosajón, la posición jurídica del beneficiario resulta muy reforzada. Al mismo tiempo, la protección de los beneficiarios no interfiere en la autonomía del trustee. Esta característica es la que más resistencia ofrece a los ordenamientos romano-germánicos a la hora de adaptar el trust.
• Dualidad de actos jurídicos en la constitución del trust. En el trust, se distingue entre el acto de constitución del trust y los actos que transmiten el patrimonio al trust. De este modo, se combinan flexibilidad y seguridad jurídica: no existen requisitos formales para constituir el trust, pero pueden establecerse para la transmisión de los bienes y derechos que se incorporan a él. Es otra de las claves de su éxito.
• Tres ingredientes inequívocos. En el trust privado expreso deben concurrir tres elementos ciertos (three certainties). Para que el trust sea válido, la intención de constituirlo debe ser inequívoca (certainty of intention); su objeto —los bienes y derechos que forman parte del patrimonio— también debe ser cierto (certainty of subject matter), y los beneficiarios deben estar determinados o ser determinables (certainty of objects).
• Sin personalidad jurídica, pero independiente. El trust se configura como un fondo o patrimonio de destino sin personalidad jurídica. No obstante, es un patrimonio separado y autónomo, que no debe responder a obligaciones diferentes de las generadas en la ejecución de los fines perseguidos por el fondo.

El trust es un instrumento que combina sencillez y flexibilidad con una protección muy adecuada de todas las partes que intervienen en el negocio jurídico.

Así pues, el trust es un instrumento que combina sencillez y flexibilidad con una protección muy adecuada de todas las partes que intervienen en el negocio jurídico. Estos rasgos lo convierten en una herramienta muy versátil, capaz de adaptarse a una gran variedad de situaciones. Algunos de los fines para los que se utiliza podrían definirse como tradicionales, muy vinculados a la sucesión y a la protección de intereses de carácter familiar o social. Sin embargo, también se destina a usos que satisfacen necesidades mucho más modernas, de carácter predominantemente mercantil o financiero. Por ejemplo, se emplea en la gestión de fondos de inversión (investment trusts o unit trusts), la gestión de valores mobiliarios o de capitales (business trusts), la gestión de fondos de pensiones (pension trusts), la representación de sociedades mediante pactos de voto sindicado (voting trusts), la protección de los intereses de los acreedores de una sociedad (debenture trusts), la protección del cumplimiento de obligaciones (security trusts), etc., tal y como destacan varios autores (Cámara 2006: 32, Carrascosa 2007: 368). Este segundo grupo de trusts, con funciones mercantiles y financieras, es el que más interesa a los sistemas romanistas, ya que disponemos de menos herramientas equiparables para estos fines y, de hecho, algunas de las que tenemos, como los fondos y planes de pensiones, se inspiran en el trust (Carcelén 1989).

Para encontrar un uso de «fideicomiso» próximo al trust debemos ir a América Latina y detenernos en lo que a veces se denomina «trusts romanistas» o «fiducias atrustadas».

A pesar de esta diversidad de usos, juristas y traductores parecemos empecinados en recurrir al término «fideicomiso» para traducir «trust». No es una solución necesariamente incorrecta, pero el fideicomiso en España tiene carácter sucesorio. Para encontrar un uso de «fideicomiso» próximo al trust debemos ir a América Latina y detenernos en lo que a veces se denomina «trusts romanistas» o «fiducias atrustadas».

Los otros trusts

Hasta ahora nos hemos centrado en el trust anglosajón, puesto que el trust tiene su origen en los países del common law. Sin embargo, en la actualidad, el trust también está regulado en derecho internacional privado y en distintos países con sistemas mixtos o romanistas. Estas adaptaciones del trust se basan, a menudo, en el trust privado expreso, cuyas características se han descrito más arriba. No obstante, dada la dificultad de adaptar el trust a otros sistemas jurídicos, las diferencias entre las distintas versiones de esta institución pueden ser sustanciales.

El trust internacional o de La Haya

En derecho internacional privado se regula el trust en el Convenio de La Haya, de 1 de julio de 1985, sobre la ley aplicable al trust y su reconocimiento. Este tratado pretende facilitar la eficacia de los trusts en los países en los que no se ha legislado sobre ellos. El Convenio apenas está en vigor en un puñado de países, pero tiene un interés especial porque su articulado, en la práctica, crea un nuevo trust, inspirado en el anglosajón, pero con entidad propia.

En el trust de La Haya no existe necesariamente una doble titularidad (basta con que el trustee sea titular del patrimonio).

Entre las diferencias más destacadas, puede mencionarse que en el trust de La Haya no existe necesariamente una doble titularidad (basta con que el trustee sea titular del patrimonio), por lo que los beneficiarios, a priori, no gozan de la misma protección que en el trust anglosajón. Además, el trust internacional, a diferencia del anglosajón, debe constituirse por escrito; esto limita su flexibilidad. En cambio, se admiten los trusts sin beneficiario cierto, a pesar de que ello infringe una de las three certainties anglosajonas.

Las diferencias, por tanto, son significativas. De todos modos, el tratado solo establece unos requisitos mínimos. Serán los Estados que lo suscriban, si lo desean, quienes deberán regular el resto de las características del trust. Sin embargo, puesto que estos requisitos mínimos existen, aquellos trusts —anglosajones, mixtos o romanistas— que no los cumplan no podrán ser considerados trusts de La Haya.

Los trusts mixtos o romanistas

A pesar de que pocos países se han adherido al Convenio de La Haya, existe un notable interés por adoptar el trust en Estados con ordenamientos mixtos o romanistas. Países como Italia, los Países Bajos y el propio Reino Unido forman parte del Convenio de La Haya. Otros, como Alemania o Francia, han introducido el trust en su ordenamiento sin ratificar dicho convenio. El trust también se ha adaptado en muchos países latinoamericanos.

En determinados paraísos fiscales, existen instrumentos dirigidos a no residentes que, a veces, adoptan la forma de patrimonios fiduciarios.

De hecho, la mala fama del trust procede de alguna de estas adaptaciones. En determinados paraísos fiscales, existen instrumentos dirigidos a no residentes que, a veces, adoptan la forma de patrimonios fiduciarios. Se trata de los trusts offshore o trusts extraterritoriales. Dentro de la Unión Europea, encontramos ejemplos de este tipo de trusts en países como Chipre y Malta.

No obstante, quizás la modalidad de trust romanista que más nos interesa a efectos terminológicos es la del fideicomiso latinoamericano. Desde la década de los años veinte del siglo pasado, el trust se ha regulado en numerosos países de América Latina con el nombre de fideicomiso (Colombia, Panamá, México, Costa Rica, Perú, Ecuador, Venezuela, Argentina, Uruguay, etc.). En un principio, el fideicomiso se asemejaba más a un mandato o a un depósito que a un trust, pero ha ido evolucionando hacia una figura de carácter bancario —el fiduciario debe ser una entidad de crédito— más próximo al trust anglosajón (Cámara 2006: 45-46). Cuando se traduce el trust como «fideicomiso», lo más probable es que se esté pensando en este tipo de trust y no en lo que, en España, hemos entendido tradicionalmente por fideicomiso.

¿Existe el trust en España?

España no ha introducido el trust en su ordenamiento ni directamente ni a través del Convenio de La Haya.

España no ha introducido el trust en su ordenamiento ni directamente ni a través del Convenio de La Haya, aunque reconoce distintos tipos de masas patrimoniales y patrimonios separados, algunos de ellos basados en el trust2.

A este respecto, es interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008. En ella, se define el trust («constituye una figura por la que se establece una relación fiduciaria en la que una persona es el titular del derecho de propiedad sujeto a una obligación de equidad de mantener o usar la propiedad en beneficio de otra») y se menciona su regulación en el Convenio de La Haya. Sin embargo, se niega la existencia del trust en el derecho español: «Se trata de un negocio jurídico ampliamente utilizado en los países del Common Law con diversas finalidades; pero resulta desconocida en derecho español, tanto material como internacional privado».

A pesar de esta afirmación del Tribunal Supremo, resulta excesivo afirmar que el trust es un negocio desconocido en derecho español. El trust se mencionaba en el Reglamento (CE) n.º 44/2001 entonces y, en la actualidad, se sigue mencionando en el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (derecho internacional privado europeo). También se cita en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (derecho material español), por ejemplo.

Que el trust no esté regulado en nuestro ordenamiento no significa que no sea válido.

Además, que el trust no esté regulado en nuestro ordenamiento no significa que no sea válido. El derecho español admite cualquier negocio que no sea contrario a las leyes, a la moral ni al orden público (art. 1255 del Código Civil). Ello convierte el trust en una modalidad de negocio fiduciario atípico (es decir, no regulado) y, en concreto, en una fiducia atípica, aunque, para entender esta afirmación, conviene explicar de forma breve qué negocios fiduciarios existen en España y qué es una fiducia.

Los negocios fiduciarios en España

En nuestro ordenamiento, disponemos de dos tipos de negocios fiduciarios heredados del derecho romano. Uno de ellos es la fiducia, que tiene, sobre todo, aplicaciones inter vivos. El otro es el fideicomiso, de carácter sucesorio.

La fiducia

La fiducia es un negocio basado en la confianza por el que una parte —el fiduciante— transmite un bien o derecho a otra —el fiduciario— para que esta lo destine a un fin. Una vez cumplido dicho fin, el fiduciario debe devolver el bien al fiduciante o transmitírselo a un tercero (Mateo 2007). Su origen se remonta a Roma y las modalidades clásicas son la fiducia cum amico (con finalidad de gestión) y la fiducia cum creditore (con finalidad de garantía).

La constitución de este negocio debía cumplir unos requisitos que ya resultaban excesivamente formales en la época romana tardía. Se cree que fue sustituido por otras alternativas más modernas antes del siglo vi. Reaparece en el siglo xix de manos de la escuela pandectística alemana (Cámara 2006: 27) y llega a nuestra jurisprudencia a principios del siglo pasado con la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 mayo de 1935. Su resurgimiento no va acompañado de una regulación. Los tribunales admiten la fiducia, pero solo como un pacto atípico (no regulado) y con cierta desconfianza. Al no estar regulada, presenta formas y finalidades muy variadas: son negocios fundamentalmente inter vivos, pero también existen fiducias sucesorias.

El trust presenta una complejidad mayor que las fiducias clásicas.

De tenerse que calificar el trust de algún modo en derecho español este sería un negocio fiduciario atípico y, dentro de los negocios fiduciarios, solo puede ser una fiducia. No obstante, el trust presenta una complejidad mayor que las fiducias clásicas. De ahí que la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 25 de marzo de 2010 considere que «el tan referido trust anglosajón no se puede equiparar a la fiducia, pues se trata de una relación jurídica mucho más compleja en la que se enmarcan, según la doctrina, relaciones atinentes al mandato, albaceazgo, depósito, tutela, etc.».

El fideicomiso

El significado del término fideicomiso ha evolucionado a lo largo de los siglos. Se pueden distinguir dos grandes períodos: desde su aparición en el derecho romano hasta la Edad Media y, desde ese momento, hasta la actualidad.

El fideicommissum

En el derecho romano, el fideicomiso (fideicommissum) era un encargo que una persona (el fideicomitente) realizaba a otra (el fiduciario) para que entregara a una tercera (el fideicomisario) determinados bienes o derechos después de su muerte. Adquirió carácter de obligación jurídica en la época del emperador Augusto (Otaduy 2015: 597), por lo que es muy posterior a la fiducia.

En el fideicomiso clásico solo había un beneficiario: el fideicomisario. La labor del fiduciario era de mera intermediación.

Debido a su carácter más moderno, el fideicomiso no requería fórmulas tan solemnes como la fiducia. Tal vez por eso mantuvo su vigor durante la época romana y llegó hasta la Edad Media. En esa época se introduce en España el derecho medieval académico (ius commune). Sus autores transformaron el fideicomiso romano en una sustitución hereditaria. En el fideicomiso clásico solo había un beneficiario: el fideicomisario. La labor del fiduciario era de mera intermediación. En el nuevo fideicomiso —o sustitución fideicomisaria— el fiduciario y el fideicomisario pasan a ser beneficiarios sucesivos. Esta confusión se da ya en las Partidas de Alfonso X (Cámara 2006: 31). El fideicomiso romano, en la actualidad, seguramente debería ser englobado dentro de las denominadas fiducias sucesorias.

La sustitución fideicomisaria

Así pues, en derecho español actual no hay ninguna institución que, formalmente, se llame fideicomiso. Este término se usa para designar la sustitución fideicomisaria del artículo 781 y ss. del Código Civil.

La sustitución fideicomisaria puede definirse como una disposición testamentaria en la que el heredero o legatario cambia de forma sucesiva. De este modo, el testador (el fideicomitente) instituye como heredero o legatario primero a una persona (el fiduciario), pero luego este es reemplazado por un heredero o legatario posterior (el fideicomisario), debido a que vence un término o se cumple una condición. A menudo, esta condición o término es el fallecimiento del fiduciario (O’Callaghan 2008: 779-780).

De la definición anterior podemos extraer las siguientes conclusiones:

• El fideicomiso tiene carácter testamentario. El trust puede satisfacer necesidades sucesorias, pero, a diferencia del fideicomiso, resulta muy útil en transmisiones inter vivos para fines mercantiles o financieros.
• El fideicomitente es el testador. Si el fideicomiso existe, el fideicomitente será una persona física y ya habrá fallecido. No será necesariamente el caso del constituyente del trust, puesto que este se puede emplear para todo tipo de transmisiones (inter vivos o con una persona jurídica como constituyente).
• En las sustituciones fideicomisarias sucesivas, el fideicomisario será, asimismo, el fiduciario del siguiente fideicomisario. No es un obstáculo insalvable, pero que el fideicomisario y el fiduciario puedan ser la misma persona, descrita desde una perspectiva distinta, aporta un elemento de confusión adicional. Los traductores tendemos a preferir equivalentes con significados algo más estáticos.

Si traducimos el trust como fideicomiso nos estaremos remitiendo a un tipo de patrimonio fiduciario que existe en España, pero que tiene muy poco que ver con el trust.

Por tanto, si traducimos el trust como fideicomiso nos estaremos remitiendo a un tipo de patrimonio fiduciario que existe en España, pero que tiene muy poco que ver con el trust. Puede ser una opción en algunos contextos, pero, si tomamos como referencia los patrimonios fiduciarios españoles, parece más apropiado recurrir a la fiducia como marco conceptual. Ello nos debería alejar del fideicomiso como referente terminológico.

Desembrollando el trust y el fideicomiso

Llegados a este punto, tal vez sea un buen momento para hacer balance de situación.

Por un lado, está el trust. Es comprensible que los traductores españoles tengamos dificultades para encontrar equivalentes: no existe nada parecido en nuestra tradición jurídica. En España podría considerarse un negocio fiduciario atípico (con toda probabilidad, una fiducia atípica), pero esto no nos ayuda demasiado a la hora de traducir.

Por el otro lado, tenemos el fideicomiso. Este término tiene varias acepciones y, en lo referente al trust, nos interesan las siguientes:

• En primer lugar, puede referirse a una variante de trust romanista que, en algunos países latinoamericanos, se ha denominado fideicomiso. En España, no se ha regulado ningún patrimonio fiduciario con este nombre, por lo que el lector español no tiene por qué identificar esta referencia, si bien tampoco debería resultarle desconocida a un destinatario especializado.
• En segundo lugar, puede usarse para hacer referencia al fideicomiso puro o fideicommissum. Se trata, fundamentalmente, de una figura histórica, si bien podrían otorgarse en la actualidad fiducias sucesorias atípicas con sus características, siempre que no fueran contrarias a la ley.
• En tercer lugar, puede usarse para designar la sustitución fideicomisaria. En España, es el significado más probable. Como se ha expuesto, la sustitución fideicomisaria no tiene demasiado en común con el trust anglosajón. Su proximidad es muy discutible en el ámbito sucesorio e inexistente en el resto de sus aplicaciones.

Estos obstáculos son los que impiden que, a día de hoy, se nos pueda sustituir fácilmente por un puñado de algoritmos informáticos.

En nuestra profesión es frecuente encontrarse con dificultades que no pueden resolverse con fórmulas mágicas y el trust es una muestra de ello. La modalidad anglosajona del trust no es un fideicomiso, ni siquiera un fideicomiso latinoamericano. No podemos usar de forma sistemática esta equivalencia y echarnos a dormir. Los diccionarios, las memorias de traducción y los Linguee de turno tampoco van a ayudarnos demasiado por sí solos, debido a sus propias limitaciones y al carácter multiforme del trust anglosajón. Será necesario analizar el término en su contexto y tomar la decisión que nos parezca más adecuada en cada caso. Para ello debemos disponer de un mínimo de conocimientos jurídicos y, dentro de lo posible, contar con el margen necesario —en cuanto a plazo y tarifas— para hacer algo más que aporrear el teclado como si no hubiera mañana. La sal de la traducción jurídica está en sortear estos obstáculos y ellos son los que impiden que, a día de hoy, se nos pueda sustituir fácilmente por un puñado de algoritmos informáticos.